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論營造工程契約ᅳ以工程款請求權與違約金為中心

為了解決自然人承攬契約範本的問題，作者艾昌瑋 這樣論述：

營造工程係具有複雜性頗高、專業性、不確定性，且施工期長之高風險之工程契約，而承攬人依定作人製作之定型化契約而進行購買物材、僱用工人進行施工，往往工期完工前對之前各期工程款請求權即面臨請求權時效消滅，尤其實務判決大部分係依民法第127條第7款承攬人報酬請求權2年時效限制營造廠之請求權，而於施工期間又因各種不確定因素，遭定作人科處違約金罰款，而違約金一般包括沒收未退還之履約保證金、未領之工程款及工程保留款，因此對承攬人而言，其購料僱工，且費經漫長之工期及管理，其最終結果竟是因契約條款的不公平，或逾民法第127條第7款所定承攬人報酬請求權2年時效，定作人以時效抗辯拒付工程款，營造廠因此無法領款。此

在工程實務上常常發生，而此就營造工程款請求權及違約金條款之公平性，為實務上急須釐清之問題。 營造工程契約之違約金條款與債務不履行之法律關係，按契約條款所載明之規定，即為契約之債，惟契約條款所載明之規定事項，係作為一定作為或不作為，是否屬債之主給付義務、從給付義務、或附隨義務、或只是一般訓示規定？所有契約之任意條款，是否均能視為債務不履行而苛罰違約金？若所有給付義務均能獨立請求損害賠償，則違約金係確保主給付義務之履行？亦或確保從給付義務，或附隨義務之履行？是否會因契約之訂定產生投機行為？按違反契約條款致當事人一方損害，自有損害賠償請求權民法第225、226、227、231條可以填補，而就營

造工程契約之主給付義務為定作人給付金錢價金，承攬人給付完成之工作物。因此契約條款（定作人所訂定）之違反，是否可認定為「債務不履行」，因民法第250條第一項已載明：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」，得「約定」於「債務不履行時」應支付「違約金」，可否依其反面解釋，無「債務不履行時」不得約定支付違約金。所以當契約條款之違約金罰責未達「債務不履行」之前（即非屬主給付義務之債務不履行），是否可苛違約金罰款？即為本文重要論述。

兩岸擔保制度之研究─以保證為中心

為了解決自然人承攬契約範本的問題，作者李蕙織 這樣論述：

論文摘要 鑑於台商赴大陸投資、設廠，對於融資管道及債權之保障需求殷切，兩岸人民交易往來漸趨密切，涉及債務擔保之民事事項與日俱增，「保證」是實際上運用較多之債之擔保方式，究竟台商在大陸地區應如何利用保證制度之特色，以謀資金之融通而獲得經營所需資金，為本論文之研究重心。 至於大陸台商資金之主要供應者，係來自於台灣之總公司或母公司，高度依賴台灣資金之情況下，運用台灣銀行業融資之現象持續存在，對台商企業本身之資金調度產生不利之影響，同時加深資金流入大陸的缺口，形成「台灣借款、大陸投資」現象及衍生「債留台灣」問題，因此建議台商秉持「就地取材、充份利

用」之原則，就地利用大陸保證制度，依投資產業之特性、背景、資金調度地區為考量來選擇銀行進行融資，以商業信譽及正派經營實力，使中資銀行確信償債能力，以獲取融資。 大陸《擔保法》係為即時清理日益嚴重之三角債問題而制定，於債務人不履行債務時，由於未設定擔保或擔保無效，造成債權人無法有效地請求清償，此一背景反映在條文上即為加強保護債權人，而加重擔保人責任，例如保證人須具代償能力、保證方式以連帶保證為原則等，然而加重保證人責任之結果，可能降低保證人提供保證之意願，造成保證難之問題。為配合社會實際需要，就部分立法疏漏，本論文建議修法填補。 本論文計分

六章。第一章緒論，首先闡述本論文研究動機與目的、研究範圍與方法等，以此作為本論文研究之基礎；第二章兩岸經濟體制與擔保法制，主要係介紹大陸地區與台灣之經濟體制變遷過程與立法背景，並對兩岸擔保法制作介紹，以作為進入各項主題前之初步概念認識；第三章兩岸保證制度之比較研究，針對保證之意義與性質、保證之立法例、保證制度特色（包括保證之要式性、保證合同之內容、保證責任之方式、保證責任、保證人資格及限制、保證之無償性等特色）之比較等，分別探討比較之；第四章兩岸保證案例分析研究，係就兩岸保證制度之實際運用情形及實務上發生之案例，就案例事實、法院判決，以所涉及之爭點加以探討分析之；第五章兩岸保證制度之發展與展望

，就大陸加入WTO後對金融服務業採取逐漸開放政策，且將其開放之項目、地域及時程加以具體化，若台灣法令允許銀行可至大陸設立分行，其可直接在大陸對台商融資，提供快速之金融服務，此將可能影響大陸地區保證制度之發展，及台商利用大陸地區保證制度進行融資之重要性，然其弊則在於銀行經營風險增加、台灣經貿對大陸之依賴度提高、產業基本技術外流、廠商過度投資及資金外流、及流動資金需求對國內資金市場產生排擠效果等，故於本章研究之。另於本章中就兩岸工程保證擔保制度之發展與展望予以研究，因在國際上之保證擔保業務，有三分之二來自工程擔保，可見工程保證擔保之重要地位。隨着大陸建築業參與國際競爭，以及越來越多的國際投資進入大

陸市場，在大陸地區已加入WTO後，其建築業市場引入工程保證擔保制度也日顯其迫切性。在台灣方面因應加入WTO後之國際競爭態勢，以及工程逐漸大型化、專業化，工程發包方式亦逐漸在轉型為最有利標、設計施工、B.O.T等，營造業除需加強體質，提昇自身之競爭力外，如何建立一個兼顧風險考量及減輕業者財務負擔之優良環境，實為刻不容緩，因此建立保證市場之良性競爭環境，金融機構、保險公司、保證公司、專業金融公司逐漸與專業結合，並由市場自然建立業者之信用評等，以風險認知、分析、評估、控管之觀念，設計建立營造業之交易秩序；第六章結論，對先前討論之前五章作總結與分析，並提出個人在研究過程中之建議，期能增加此篇論文之價值

與實用性。