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國軍懲罰「評議會」之研究

為了解決偽造文書初犯的問題，作者黃文彥 這樣論述：

　　陸海空軍懲罰法自民國19年10月7日制定公布迄今，經歷5次修正，最近一次修正係於民國104年5月6日修正發布，本次修正要點包含周延成懲罰機制、強化事情程序、完備救濟途徑及契合明確原則等4部分，其修正之精神實可嘉許，惟本次修正於實務運作及人權保障上能否落實，實有疑義；另我國募兵制雖已暫緩實施，然「務實國防轉型、周延募兵工作」仍為我國近年之重要施政目標，況該制度仍為目前世界之潮流與趨勢，惟其將可能造成更封閉之軍中社會，故何能有效保障國軍人權？將成為刻不容緩之課題。　　本研究以探討我國現行(民國104年5月6日修正公布)陸海空軍懲罰法有關國軍懲罰「評議會」之規定，於實務上運作之問題與其人權保障

周延與否為探討中心，本研究為瞭解現行國軍懲罰「評議會」制度層面與該制度於實務運作上之問題，故欲透過法學研究方法之文獻分析法，彙整國軍懲罰「評議會」制度之立法過程、立法目的、學者之見解及相關研究等資料，以瞭解現行制度層面之問題；此外陸海空軍懲罰法第十條雖賦予評議會或權責長官和義務性之裁量基準，惟其仍屬抽象，且國軍歷年之案例宣導著重於防杜類案再生，少有針對各類型之案例懲罰標準加以彙整，又現行國軍職務之任用以通才為大宗，承辦懲罰「評議會」之承辦人員（即人事單位）或遴選之評議成員，可能缺乏法律概念、評議經驗。故本研究特彙整現行國軍懲罰「評議會」制度下，所生之國軍違失行為案例及其評議結果，以探究其現況；

另以質性研究方法，透過半結構式深度訪談之方式，以瞭解現行制度於實務運作上之狀況，並將其研究結果加以分析。　　文末就法學研究方法之文獻分析結果與質性研究分析結果加以彙整，並提出相關具體建議，期能促進國軍懲罰程序之人權保障更加周延。

集合犯之研究-以所適用類型範圍、罪數判斷標準與訴訟策略為核心

為了解決偽造文書初犯的問題，作者黃建銘 這樣論述：

1＜摘 要＞一、研究動機與目的連續犯廢除時，修法意旨預期原屬連續犯之案件如均改為數罪併罰處理時，將會出現刑罰過苛之不合理現象，因此期待日後學界與實務能發展包括一罪與接續犯之概念，對於符合包括一罪或接續犯之概念者，改論以一罪。至於連續犯廢除後可能改依包括一罪處理者，通說係指集合犯與接續犯。然而實務發展結果，非但未出現刑罰過苛現象，而且還限縮集合犯概念適用範圍之趨勢，何以實務發展方向與修法意旨完全相反？既然實務朝向限縮集合犯適用範圍之方向發展，那集合犯是否還有存在必要呢？其次，在廢除連續犯之同時，也刪除刑法分則及特別刑法之常業犯規定，而常業犯是典型之集合犯；則修法後，集合犯所適用之類型範圍是否包

含常業犯及其相類似觀念，如職業犯、營業犯、常習犯等？再者，連續犯案件因概念不明確，而在罪疑惟輕與有利於被告解釋原則下，出現一行為或一罪所及範圍不斷擴張之結果，且因既判力擴張而更加擴大一行為或一罪所及犯罪事實之範圍，衍生種種弊端。集合犯之構成要件具有「不斷反覆實施」之特性，致使行為單數或一罪之範圍難以「切割」，導致解釋其範圍之結果，會出現不斷擴張之結論；而擴大適用集合犯概念及其一罪之範圍，有助於減輕檢察官舉證責任，亦有助於被告脫罪；故連續犯與集合犯案件，均有既判力擴張問題，法院與訴訟當事人因而開發出種種訴訟策略與反制策略，則法院與訴訟上當事人如何防止集合犯之弊端呢？所以本文旨在釐清實務為何傾向限

縮集合犯適用範圍、集合犯概念有無存在之必要與所適用之類型範圍、集合犯案件應如何判斷一罪所及犯罪事實範圍或判斷該案件之罪數、如何防止集合犯之弊端等問題。2二、各章概說本文先處理「集合犯的適用範圍」問題，故於第二章先建構集合犯之概念體系，闡釋集合犯之定義與其他概念之比較，再分析集合犯之構成要件。依據第二章所建構之集合犯之概念為基礎，進而在第三章整理我國學說、實務所肯定、否定與爭議之集合犯的類型，實務見解部分，另整理成附錄。惟就實務與學說之重大爭議類型，不能單從概念闡釋判斷是否為集合犯之類型，必須參酌實務運作經驗，因此本文將重大爭議類型，以施用毒品罪為例，列於罪數判斷與訴訟策略後，在第五章第四節綜合

判斷之。其次，處理「集合犯的罪數判斷」問題。故於第四章先分析罪數判斷之基本原則，作為指導原理，以為合目的性或合憲性解釋之基礎；再簡介學說上罪數論（或競合論）之理論體系，作為判斷集合犯罪數之思考程序與學理基礎；再引進實務經驗（含思考模式、攻防經驗等）到上開理論體系中，建構較符合實務需要之判斷標準。最後，處理「預防集合犯之弊端」等問題。集合犯與連續犯均為「單一案件」，單一案件確定後，產生既判力擴張之效果，即為一罪弊端之根源，故本文先分析在我國現有訴訟架構下，單一案件的處理程序、方法與既判力擴張之範圍與效力。其次，借鏡連續犯之實務發展經驗，再分析連續犯在舊訴訟架構下之存在基礎與妥當性；再分析訴訟架構

之改變，使連續犯在現有訴訟架構下，產生何種弊端；接著分析法院與當事人面對該弊端採取之基本立場、訴訟策略與對於他造訴訟策略之反制策略等，進而提出修法與訴訟策略之建議，並分析集合犯概念有無存在之必要。三、結論我國刑事訴訟制度於92年修正前，係採職權主義，法官應依職權調查證據，常於職權調查證據過程中，發現被告之其他相牽連或同種類犯罪事實，如法院亦形成有罪心證時，產生將此部分新發現之犯罪事實納入審3判範圍之需求。此時連續犯之存在，無礙併案部分犯罪事實之真實發現與被害人權益，且有利於減輕被告訟累與法院之勞費，而有訴訟經濟效益，具有存在之妥當性。然隨者刑訴修正，由職權主義朝向改良式當事人進行主義修正，引進

傳聞法則等，使警詢筆錄原則上無證據能力，只有法院與檢察官之訊問筆錄，才可以當證據，但法院非但無調查不利於被告證據之義務，甚至還不應依職權調查不利於被告之證據，致使檢察官必須於起訴前實施完備之偵查作為，善盡檢察官之蒐證義務與舉證責任，但檢察官卻必須在未實施任何偵查作為下，倉促移送法院併案審理。此時連續犯概念與併辦制度之存在，即有礙檢察官履行證據蒐集義務與舉證責任，導致併辦部分犯罪事實不成立犯罪，或潛在部分犯罪事實未及被訴追處罰，影響併辦部分犯罪事實之真實發現與被害人之權益。另在「疑案慎斷，明案速判」等理念下，引進相關促進訴訟之制度改革，均與被告就犯罪事實全部認罪為前提，連續犯概念下犯罪事實太廣泛

，被告可能就部分犯罪事實不認罪，使促進訴訟之相關改革落空。連續犯概念之存在，反而使訴訟不經濟，因而使連續犯喪失存在之妥當性，必須廢除。連續犯案件之弊端源於其概念本身之不明確，導致行為單數或一罪所及犯罪事實範圍難以界定，隨者實務經驗之發展而不斷擴大，甚至脫逸該概念本身文義之可能範圍，導致為既判力所及之潛在部分犯罪事實範圍無限上綱的擴大，進而擴大犯罪黑數，有礙刑法規範目的之達成，違背刑罰公平原則。集合犯之構成要件具有「不斷反覆實施」之特性，其行為單數或一罪所及犯罪事實範圍，解釋上也可能出現「不斷反覆擴張到無限大」之結論，而難以界定其範圍，是無法或難以利用構成要件之「解釋」，就具體犯罪事實進行「切割

」。因此本文認為，集合犯之構成要件，除須符合「構成要件行為具有同種類行為不斷反覆實行之特性」與「立法者將自然意義之數行為擬制為構成要件之一行為」等構成要件行為之特徵外，尚還須納入4「該複數構成要件該當行為符合包括一罪之要件」、「包括地評價為一罪較符合刑罰公平原則」等要件，方足以判定行為單數或一罪所及犯罪事實範圍。集合犯之行為單數或一罪所及犯罪事實範圍之判斷標準，競合論認為係「構成要件之解釋」，罪數論則認為係「罪數之判斷」。但無論是競合論或罪數論，均理解成係「法律或法規範之解釋適用問題」，而朝向「概念之解釋適用」方向思考，其將具體犯罪事實涵攝到上開法概念之結果，將行為單數或一罪之範圍控制在該概念

之可能文義射程或規範目的等範圍內，導致適用之結果，傾向於認定不是行為單數或一罪，就是行為複數或數罪。但實務之思考模式，則認為係「事實認定問題」，應由檢察官負舉證責任，如果檢察官無法舉證或怠於舉證係爭犯罪事實為「數罪」或「數行為」，則依「罪疑惟輕」原則，應為有利於被告之認定，即認為係爭犯罪事實係行為單數或一罪，導致實務認定之結果，擴大行為單數與一罪所及犯罪事實範圍，甚至脫逸本來文義射程或規範目的之可能範圍。且隨者實務不斷朝向一罪發展之結果，導致原先依舊標準論以數罪，並為數個實體有罪判決，日後依新標準之結果，可能認為係一罪，必須撤銷其中一個或數個實體有罪判決，改諭知免訴判決，因而影響法律適用之安定

性，可能衍生冤獄賠償等問題。而此項發展並非擴張解釋之結果，而是事實認定所必然之發展。事實認定既有擴張之可能，在概念所適用之範圍上，即應從嚴解釋，否則會有失控之危機，此即最高法院何以對集合犯之概念所適用之犯罪類型與一罪所及犯罪事實範圍，採取嚴格限制之立場，與修法意旨強調「擴大包括一罪」，限縮數罪併罰之適用範圍，兩者完全相反之根本原因所在。本文亦贊同最高法院之上開立場。其次，就罪數之判斷理解成事實認定問題，為事實審法院之職權，有助於防止因法院就罪數認定歧異而使大量案件湧進最高法院檢察署與最高法院，進而癱瘓最高法院檢察署與最高法院之弊端。且事實認定隨個案情節與證據資料等而定，法院就5某個案之認定結果

，不當然套用於其他個案，亦有助於防止實務發展朝向一罪方向發展，因個案累積之結果，而不斷擴大行為單數或一罪所及犯罪事實範圍之流弊。複數集合犯行為間，雖經評價為複數的單純一罪或包括一罪，而屬數罪，然因集合犯之構成要件行為具有「延續性」，因此可能出現部分集合犯之犯罪事實重疊或夾結情事，產生是否違背禁止重複評價原則之疑慮。惟因集合犯雖係構成要件之行為單數（競合論）或複數構成要件該當行為（罪數論），但本質上仍屬複數自然意義之行為單數，且其在單一自然意義下之構成要件該當行為，也可獨立成罪，因此剔除該重疊或夾結部分，各集合犯行為間仍可個別評價為一罪或行為單數，而不違背重複評價禁止原則，因此並無想像競合犯之「

夾結效應（鋸齒效應或鉤環效應）」之適用，該複數集合犯行為仍屬數罪，應依實質競合處理。而且，如果肯定複數集合犯行為有上開「夾結效應」之適用，因構成要件行為具有不斷反覆實施之特性，可能造成環環相扣到無限大之程度，顯非妥適。集合犯在實體上為一罪，在程序上為單一案件。因此，檢察官就犯罪事實一部起訴者，起訴效力與既判力均及於未經起訴之潛在部分犯罪事實，衍生種種弊端與訴訟策略。要防制上開弊端，法院在集合犯之適用範圍，必須採取嚴格、限制之立場；嚴格控制集合犯概念適用之犯罪類型與一罪所及犯罪事實範圍，防止檢察官與被告恣意擴張集合犯之類型與一罪所及犯罪事實範圍。法院除應防止檢察官濫行併辦，藉以脫免證據蒐集義務與

舉證責任，危害真實發現與併辦部分被害人權益，並應防止被告利用既判力擴張之漏洞，採取拖延戰術、繞道戰術、自首戰術、雇用人頭頂罪戰術、冒名應訊戰術、主動請求協商戰術、前案撤回上訴戰術、後案擴大事實範圍戰術、偵查全部認罪審判只認部分戰術…等等訴訟策略，使自己獲得顯不相當之輕刑或逃脫訴追處罰。同時，檢察官也應改變辦案態度，積極開發證明被告不具「意思同一性」與「機會同6一性」之方法，另於偵查中實施更完備之偵查作為，且於蒐證完備後，才偵查終結提起公訴；於審判中，就集合犯案件採取不協商之立場，並積極反制被告之上開各種訴訟策略，使被告遭量處應得之適當刑罰，無法運用上開訴訟策略脫罪或被輕判。此外，在立法上，應將

集合犯之犯罪類型納入「預防性羈押」之適用範圍，以阻止被告不斷地重複實施該犯行，並且修改刑事訴訟法，將協商判決成立後，始發現集合犯之他部犯罪事實時，可以提起上訴，以濟現行法律漏洞，便利量刑協商制度之運作。然而，限制「集合犯之適用範圍」與「集合犯之行為單數或一罪所及犯罪事實範圍」之立場，將擴大具體個案之犯罪事實個數之結果。增加被告訟累，也增加檢察官舉證與蒐證負擔，並讓法院要下眾多判決主文，且如就犯罪個數與檢察官起訴時所認定之犯罪個數歧異或計算錯誤時，也將發生「已受請求之事項未予判決」或「未受請求之事項予以判決」之判決當然違背法令之結果，對審檢辯三方均不利。於係爭犯罪類型本質上即具有犯罪事實龐雜，犯

罪個數眾多與具體事證勾稽、認定困難等特性，然法院實務運作經驗下，評價為一罪與數罪，對被告之量刑實際上也差距不大，亦即一罪與數罪之區別並無多大實益時，因「量變造成質變」，法院須特別審酌「訴訟經濟」之考量，顯有朝向「一罪」之方向發展。因此於我國之訴訟框架下，特別法上仍有眾多集合犯規定存在之必要與妥當性。因之，因刑法刪除常業犯之規定，於解釋上集合犯之適用範圍，雖應排除常業犯，然就附錄之附表一所載之「肯定為集合犯」之犯罪類型，雖多屬與常業犯相近之職業犯或營業犯，仍應認為係集合犯所適用之類型。7四、關鍵字集合犯、構成要件的集合行為、包括一罪、包括的一罪、接續犯、連續犯、常業犯、職業犯、營業犯、習慣犯、偽

造犯、收集犯、散布犯、販賣犯、案件單一性、案件同一性、併案審理、訴訟策略、競合論、罪數論、競合、罪數、窮盡判斷原則、禁止重複評價原則、罪疑惟輕原則、有利於行為人解釋原則、施用毒品、夾結效應、鉤環效應、鋸齒效應、一事不再理、重複起訴禁止、雙重危險禁止、構成要件的行為單數。五、論文總頁數：333頁。